陕西嘉盟律师事务所 杨 迪
案例：甲、乙、丙三人在某歌城饮酒后在乘电梯时，与在电梯里的被害人发生纠纷，随后甲、乙、丙三人冲进电梯，对被害人拳打脚踢，甲、乙、丙三人在对被害人殴打的过程中，甲拿出刀子对被害人颈部连戳十几刀（当时乙、丙二人当时并没有看到甲拿刀），后甲、乙、丙三人离开现场，在离开现场的途中乙、丙二人才知道甲在打受害人时用了刀，乙、丙二人知道后对甲用刀的行为吃惊和气愤并分别打骂了甲，后三人又回到现场见现场有警察就逃离现场。
在对甲、乙、丙三人在定罪时，对甲定故意杀人罪都无异议，但对乙、丙是否按共同犯罪同样定故意杀人罪呢？我认为甲的行为是实行过限行为，乙、丙不应作为甲的共同犯罪人对甲的行为承担故意杀人的责任，其理由如下：
根据我国《刑法》第二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”， 在共同犯罪中共同犯罪人应对共同犯罪的危害结果共同承担刑事责任，但是，对于实行过限行为及其危害，其他共同犯罪人则不承担罪责。
什么是实行过限呢？实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。
为什么对实行过限其他共同犯罪人则不承担罪责呢？是因为根据我国刑法的概念，共同犯罪是指二人以上相同的故意实施了相同的犯罪行为才能构成共同犯罪。按我国刑法主客观相一致的罪责相一致的相关理论，对罪犯的惩罚在考虑其客观行为的同时还要考虑其主观意识。根据这一理论在对罪犯的惩罚有两个原则，首先是责任主义原则。即有责任才有犯罪，才可能受惩罚，这里的责任是指归责上的可能性，包括主观上的故意、过失等方面，共同犯罪同一般刑事犯罪一样，各共犯对一种行为负刑事责任，同样要以其主观上的认识因素和意志因素为前提，如果一种结果不是行为人造成的，而且这种结果的出现违背行为人意志的，行为人对这种结果就无需承担刑事责任。当然共同犯罪中的主观意志有一定的特殊性，那就是对各共同犯罪人的责任作扩大解释，即各共犯对其他共犯的行为负有谨慎注意义务，如果没尽此义务就是有过失，就可能要承担刑事责任。其次是刑法上因果关系原则。共同犯罪是一个不可分割的整体，作为共同犯罪的共同犯罪人，其行为本身构成了整体行为的一部分。因此，我们首先是把共同犯罪行为作为一个总原因而与犯罪结果之间形成因果关系，那些不在共同犯罪行为之内的行为造成的结果，应该由行为实施者独自负担，既使是其他人可能利用了这样的行为来达到自己的目的，对其来说这只是条件，而不是原因。因此不论根据责任主义原则还是根据因果关系原则，实行过限其他共同犯罪人都不应对实行过限行为承担罪责。
实行过限实质上是在实行犯罪的过程中，正犯实行了超出原来预谋的故意的过限行为即实行过限，因实行过限行为已超出了共同故意的范围，故对实行过限行为的责任是由实行过限行为的实行犯本人承担。研究过限行为的目的旨在对共犯正确定罪量刑。
怎样认定对实行过限行为？我认为应从正确把握共同犯罪主观上的共同故意的范围以及行为人的行为是否超出共同故意的范围考虑：
根据共同犯意形成的时间因素，共同犯罪可区分为事前通谋和事前无通谋的共同犯罪。对事前通谋共同犯罪人，事前通谋的犯意就是共同故意的范围，行为人在实施时超出共同谋议的行为，如果其他共犯当时不在场或对此情形既不知情、又未实施，该行为就是实行过限的行为，因而实行过限的行为只能由行为人自己负责，其他共同犯罪人就对此不负刑事责任，实行过限行为不属于共同犯罪的范畴。如果共同谋议的内容是概括性的，并不明确或具体，实施过程中一般体现为见机行事、随机应变等，就应当综合考察行为人在整个犯罪过程中对不明确或不具体的行为持何种心理状态。如果其在主观上对这种行为是明知的而且积极追求或放任这种行为结果的发生，那么其对这种行为就应该承担刑事责任。在司法实践中，实行犯实行的行为是否超出共同谋议范围难以确定的情况下，实行犯是刑法分则规定的犯罪行为的直接实施者，在共同犯罪中具有相当重要的意义。对于共同犯罪人而言，应以实行行为人是否违背其他共犯的主观意志为标准来确定是否属于共犯过限。共同犯罪人的意图的最终实现都要依赖实行犯的实行行为，共同实行犯在共同实施符合刑法分则规定的构成要件行为时，当其中的某实行犯所实施的行为超过事先计划，若其他实行犯对此自始至终不知，则应由直接实施过限的实行犯对过限行为负责。
在本案例中，甲、乙、丙三人是因与被害人突然发生纠纷后临时起意的行为，对于实行过限行为在共犯临时起意的行为如何认定，应该注意明确其他的实行犯对该临时起意的行为是否知情，在一般情况下，如果对临时起意的行为不知情、且没有预见的可能，就应认定其对该行为不具有罪过，因而该行为属于过限行为。即在共犯临时起意行为的认定时，行为人的行为是否超过其他人的故意范围，关键是看行为人的行为是否在其他人可以预见的范围内，如果已经预见到共犯中有人有可能临时起意，实施超出预先共同犯罪故意范围的行为，却没有积极制止该行为进行或是有效阻止危害结果发生，就可以认定对该行为是容忍或认可的，主观上具有罪过，虽未与该实行犯共同实施犯罪行为，但对该犯罪结果的发生也应承担刑事责任，此行为就不应认定是行为过限，而应定为共同犯罪。如果不能预见到共犯中有人有可能临时起意，实施超出预先共同犯罪故意范围的行为，那么行为人的行为就是实行过限。
本案例中，甲是否带的有刀乙和丙是不知的，乙和丙当时对被害人只有伤害的故意，当时乙和丙认为甲对被害人也是在伤害，而不可能够预见到甲有可能实施超出他们故意伤害犯意范围的行为，而且在犯罪过程中，当甲照被害人要害部分连刺数刀时，乙和丙只顾在打被害人对甲用刀戳这一行为并没有看见，也不知甲有用刀的情况，共同犯罪中实行过限的最低限度是行为人对他人的行为能否预见或者是否容忍，在事后乙和丙知道甲对对受害人用了刀时，表现的是惊讶和愤怒，并用打骂甲来表现对甲用刀戳被害人的不满，说明乙和丙对甲的行为是不能预见和容忍的。因此，甲是实行过限，甲应对自己的行为独立承担责任，乙和丙对甲实行过限行为不承担责任。
